导言

在国际投资仲裁中，仲裁庭在很多时候不得不处理国外投资者的投资违反东道国法律规定的问题。有些双边投资协定（bilateral investment treaty）明确约定，外国投资者的投资必须“符合东道国法律”（in accordance with host State law），有些国际投资协定（international investment treaty）则未进行约定。通常情况下，仲裁庭需要解释以不同的表述方式出现在国际投资协定中的“符合东道国法律”条款。同时，在上述条款缺失的情况下，仲裁庭也需要裁定投资非法性的后果（the effect of illegality），但仲裁庭做法不一，尤其是在认定非法投资（illegal investments）对国际投资仲裁庭管辖权（the jurisdiction of investment treaty tribunals）的影响上。

Stephan W. Schill在 The Law and Practice of International Courts and Tribunals上发表的一篇文章，对国际投资仲裁中的非法投资这一日益复杂的问题进行了有益的探讨。

为学习、讨论之目的，环中仲裁团队编译了该文，以飨读者诸君。（需特别说明的是，我们的编译仅供学习交流之用，如有认为侵权，请与我们联系，我们将立即删除。）

投资协定包含“符合东道国法律”条款

在大多数情况下，尽管表述方式不尽一致，“符合东道国法律”条款被明确约定在国际投资协定中。 “符合东道国法律”条款通常有以下两种表述形式：

第一，在国际投资协定的投资定义条款中直接写入“符合东道国法律”。例如，意大利与摩洛哥签署的双边投资协定便采取了这一形式。该协定的第一款约定：“‘投资’一词系指缔约一方投资者（自然人或法人，包括缔约一方的政府机构）依照缔约另一方在投资时的法律法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产。”

第二，在国际投资协定的投资准入条款中列明“符合东道国法律”。西班牙和萨尔瓦多的双边协定即采取了该种模式。该协定的第二款约定：“缔约一方应促使缔约另一方的投资者在其领土内进行投资并且应当认可上述符合其法律规定的投资。当前的投资协定应适用于生效前缔约另一方的投资者在缔约一方的领土范围内所做出的、符合缔约一方法律规定的投资。”

这些“符合东道国法律”条款通常被视为具有完全将非法投资从投资保护中完全排除的效果。在最早根据“符合东道国法律”条款做出裁定的Salini v. Morocco[1]一案中，仲裁庭认定，鉴于国际投资协定中明确约定了国外投资者投入的各类财产需符合东道国法律规定，那么，该协定的目的便不在于保护那些不应当被保护的投资，尤其是那些非法的投资。非法投资不受投资协定保护这一观点被之后的仲裁庭所采纳，成为在国际投资仲裁中被普遍认可的一项基本原则。

然而，国际投资仲裁庭对于非法投资是否会影响到仲裁庭管辖权的问题上却存在分歧。大多数仲裁庭认为，在国际投资协定已有明确的“符合东道国法律”条款时，投资的非法性将影响那些基于条约而产生的仲裁庭（treaty-based arbitral tribunals）的管辖权，针对非法投资引起的争议，仲裁庭应拒绝管辖（decline jurisdiction）。少数仲裁庭则认为，投资的非法性仅仅影响到投资争议的实体问题。

针对上述争论，ICSID公约（ICSID Convention）的规定非常模糊。ICSID公约第二十五条第一款约定：“中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。”ICSID公约似乎仅强调仲裁庭的管辖范围为投资争端，而并未明确提交ICSID仲裁庭的投资争端必须为“符合东道国法律”的投资所引发的争端。在Saba Fakes v. Turkey[2]一案中，仲裁庭正确的指出：“ICSID公约第二十五条第一款关于投资的定义并未涉及投资合法性的问题，ICSID公约在这一问题上保持中立。不过，双边投资协定的缔约方完全有权决定投资协定的适用条件和投资协定提供的投资保护，包括但不限于对双方提交仲裁的合意（consent to arbitration）附加条件或以任一形式对投资的合法性做出要求。”

因此，适用“符合东道国法律”条款（如果国际投资协定中有该条款的话）也仅能对东道国在国际投资协定中作出的提交仲裁的合意加以限制。在Inceysa v. El Salvado[3]一案中，仲裁庭便主张，非法投资的存在不是属物管辖权（jurisdictionratione materia）的问题，而是自愿管辖权（jurisdiction ratione voluntatis）的问题。西班牙和萨尔瓦多的双边投资协定中约定的“符合东道国法律”的条款限制了该协定的适用范围。仲裁庭认定，缔约双方仅仅就那些符合东道国法律规定的投资所产生的争端达成了提交仲裁的合意。在Saba Fakes v. Turkey[4]一案中，仲裁庭持同样的观点，认为由于外国投资者的投资未符合双边投资协定中对“符合东道国法律”的要求，因此，该投资不适用于投资协定，仲裁庭就该项投资引起的争端也不具有管辖权。

投资协定缺失“符合东道国法律”条款

在少数的国际投资争端中，案涉投资协定并未包括“符合东道国法律”条款。然而，在Yaung Chi Oo Trading v. Myanmar[5]一案中，仲裁庭主张，即便国际投资协定中并没有约定“符合东道国法律”条款，但，一项投资必须要符合东道国的法律规定才能享受国际投资保护是一项基本原则。上述主张论证的关键难点在于，如何在缺乏明确反致条款（renvoi）的情况下，打破国内法和国际法的分水岭，从而形成这样一项能够适用于国际投资仲裁的国际法基本原则。

为了跨越国际法与国内法的鸿沟，绝大多数的仲裁庭借助了法律基本原则这一概念加以阐释。在Hamester v. Ghana[6]一案中，仲裁庭在判决附带意见（obiter dictum）中明确表示外国投资者的投资需符合东道国法律规定是一项法律基本原则。尽管在该案中，适用的德国—加纳双边投资协定包含了“符合东道国法律”条款，仲裁庭注意到：“如果一项投资是违反诚实信用（good faith）这一国内法或国际法原则而做出的，或该投资是以贪腐（corruption）、欺诈（fraud）、欺骗行为（deceitful conduct）等方式做出的，或该项投资的形成本身构成了对ICSID国际投资保护体系的滥用（misuse of the system），那么该项投资便不应受到国际投资协定的保护。同样的，若一项投资的做出违反了东道国的法律，那么它也不应该受到投资协定的保护。这些是独立于条约文本而存在的基本原则（general principles）。”

少数仲裁庭还借助了公共政策（public policy）这一概念对非法投资问题进行了阐释。但不管是采取上述哪种阐释方式，由于非法投资在任何情形下均不受投资协定保护，对仲裁庭而言，投资协定中是否包含“符合东道国法律”条款，区别并不大。

然而，在国际投资协定并未明确包含“符合东道国法律”条款的情形下，非法投资的法律后果可能会有所不同。具体而言，仲裁界对投资的非法性是仅仅影响国际投资协定对外国投资所提供的实质性保护还是影响到仲裁庭的管辖权观点不一。

在Plama Consortium v. Bulgaria[7]这一基于能源宪章（Energy Charter Treaty）而提出的国际投资仲裁案中，投资者在参加一家国有炼油厂私有化竞标时误导了东道国，使得东道国误认为参加竞标的投资者是一家拥有雄厚资产的财团代表，而投资者实则是一个打着财团的幌子、不具有雄厚资产的个人。保加利亚政府向仲裁庭主张，根据能源宪章该项投资并非合法有效，这导致保加利亚在能源宪章中作出的提交仲裁的同意无效。因此，仲裁庭并不享有基于能源宪章而产生的管辖权。

该案的仲裁庭认为，非法投资仅仅是该投资争议中的一项实体问题，即便能源宪章并未包含“符合东道国法律”条款，但该项投资的非法性依然剥夺了该项投资在能源宪章下所能够享有的实质性保护。仲裁庭还主张，若国际投资协定明确约定了 “符合东道国法律规定”条款，那么投资的合法性问题将直接影响到缔约方提交仲裁的合意，也直接影响到仲裁庭就该非法投资引起的争议所享有的管辖权，而在“符合东道国法律”条款缺失的情况下，投资的非法性仅能作为东道国不对该项投资提供投资保护的合理抗辩。仲裁庭还认为，能源宪章中明确缔约方提交仲裁合意的争端解决条款属于可分割性（separability）条款。因此，违反东道国法律规定和国际法律原则的投资仅仅是仲裁庭所要裁定的实体问题之一。

不过，有些仲裁庭则认为，在国际投资协定中没有明确包含“符合东道国法律”条款的情形下，投资的非法性不仅仅剥夺该项投资在国际投资协定下所应享受的充分投资保护，而且还剥夺了仲裁庭对该项投资争议的管辖权。在Phoenix v. Czech Republic[8]一案中，仲裁庭主张，国际投资协定和ICSID公约构成了国际法的重要组成部分。因此，对国际投资协定和ICSID公约的理解和解释不应抛开国际法以及法律基本原则。例如，如果东道国在某一经济领域内限制了外商投资，但外国投资者违反了该项规定，那么该项投资在ICSID或双边保护协定下不应当受到保护，该项投资引起的争端也不应当适用于ICSID争端解决机制。

结论

在国际投资仲裁实践中，仲裁庭普遍认同，若国际投资协定中包含了明确的“符合东道国法律”条款，那么投资的非法性将剥夺该项投资在国际投资协定下原本可以享受的投资保护，并且成为仲裁庭基于国际投资协定而享有管辖权的障碍。在“符合东道国法律”条款缺失的情形下，仲裁庭一个强有力的观点是，若外国投资者进行的投资违反了根本性的国内法和国际法规定，例如非法使用或取得资产，那么该项投资将丧失国际投资协定的保护。然而，在上述情形下，由于国际投资协定的缔约方提交仲裁的合意并未直接受到投资非法性的影响，关于非法投资是属于仲裁庭在实体阶段应当审查的问题还是在决定管辖权阶段应当进行审查的问题，仲裁界意见仍然不一。

[1] Salini CostruttoriS.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Morocco, ICSID Case No. ARB/OO/4, Decision on Jurisdiction, 23 Juy 2001, 42.

[2] Saba Fakes v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/07 /20, Award, 14 July 2010.

[3] Inceysa (n. u), ICSID Case No. ARB/o 3 /26, Award, 2 August 2006.

[4] Saba Fakes v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/07 /20, Award, 14 July 2010.

[5] Yaung Chi Oo Trading Pte. Ltd v. Government of the Union of Myanmar, Asean I.D. Case No.

ARB/o/i, Award, 31 March 2003.

[6] Gustav E W. Hamester GmbH & Co. KG v. Republic of Ghana, ICSID Case No. ARB/o7/24, 18 June 2010.

[7] Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24, Award, 27 August 2008.

[8] Phoenix Action,Ltd v. The Czech Republic, ICSID Case No. ARB/o6/5, Award, 15 April 2009.

                                                                                                   来源：微信公众号“环中商事仲裁”